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哈贝马斯似乎认为，公平正义与他在这段话里所说的意思多少有些不太相容。他谈到了（在再上一段引文中）一种已然公正的社会（我假定，该社会包括一部公正的宪法和公正的基本结构），也谈到了“合法性的根本性商谈”。他说，「由于公民］不能把宪法设想为一种谋划——设想为某种尚待完成的东西——故而，公共理性就不能包含政治自律的实践，而只能牵涉到政治稳定性的保持。也许，他的意思是，惟有公民们从头到尾都是自律的——这即是说，只有通过使他们自己摆脱有关宪法的基本争论，摆脱“合法性的根本性商谈”，同样，只有当他们都处在一种较低层次的法规约束中时，他们才能够在政治上达于自律。然而，值得怀疑的是，他可能以为，在一个秩序良好的社会——在公平的正义中，它是一种理想的描画——里，激进民主的灰烬之所以无法重新点燃，是因为在公民们已经拥有一部公正的宪法了，他们实际上已经无法再有他们对于一部公正宪法的观点了。
然而，假如这是一个难题，那么话就好说了。为了更清楚地表达政治自律的理念，我们认为，首先，当公民们生活在一部合乎理性的公正宪法——它通过所有合适的从属性法律和规导着基本结构的各种格准，来确保他们的自由和平等权利——的保护底下时，当他们也能充分理解和认可这一宪法及其［从属性］法律、并总能在其正义感和其他政治美德的驱使下，按照不断变化着的社会环境要求来调整和修正这些法律时，他们就获得了充分的政治自律。对此，找们再补充其二：无论何时，只要该宪法和法律在各个不同方面是不公正和不完善的，公民们就有理由通过在其历史和社会环境中做那些可以被合乎理性地和合理地看作是发展他们的充分自律的事情，来努力成为更加自律的。因此，在这种情况下，一公正的政体就是哈贝马斯所说的一种谋划。公平正义赞同这种说法。
然而，即便在宪法公正的时候，我们也必定要问：为什么公民不能充分自律？难道卢梭《社会契约论》中的社会公民由于立法者最初给予了他们公正的宪法，而他们又在这部宪法底下成长，因此就永远不会达于充分自律吗？为什么在他们如今理解公正的宪法并理智而明智地执行该宪法的时候，那种值得纪念的行为（指最初的立法者缔造宪法的行为——译者）经过很久以后就有什么不同了呢？那位立法者的智慧怎么能够剥夺公民已经世代同化的那些真知灼见呢？为什么公民在他们的制度底下并随着他们逐步理解宪法设计的基础，就不能够凭借他们的反思和经验来同化那些真知灼见呢？难道康德的《道德形上学基础》剥夺了我们通过反思这部著作来获得道德法则的真知灼见吗？当然不会。那么，为什么理解宪法的正义就有所不同呢？
而且，并不是每一代人都非得对所有合法性的根本问题商谈一番，从而达成一种合乎理性的结论，然后成功地缔结一部全新的公正宪法不可。某一代人是否能够这样做，并不是由他们单独决定的，而是由社会历史所决定的：一七八七至一七九一年的宪法缔造者之所以能够成为宪法的缔造者，并不是单单由他们自己决定的，而是由迄至他们那个时代的历史进程所决定的。在这种意义上，那种已然生存于一部公正宪法之中的政体就不能另起炉灶，去缔造一部新的公正宪法；但他们能够充分地反思现存的宪法，去核准它，以便用一切必要的方式来执行它。在我们已经拥有一部公正的宪法，且能充分理解它并遵循它而行动的时候，我们自己再去创立一部合乎理性的和合理的宪法，又有什么特殊意义呢？如果说政治自律表达了我们的自由，那么，这种自由与其他任何类型的自由也没有什么两样，它不过是合乎理性地使行动充分自主，尽情发挥，但只有在恰当的时候，它才能如此。也许，当我的四阶段顺序理论被解释成我在前面第三节第二点所解释的那个样子时，哈贝马斯就可能会反对这种理论；他可能把这一理论关于不断变薄的无知之幕的系列解释，也看作是过多的限定和限制。
4．现在，我转向那段话（第128－129页）的第三部分也是最后一部分，以及哈贝马斯稍后所作的补充。哈贝马斯得出的结论是，他不赞同我的意图，尽管他认为是我的观点导致了这种结果。他如此写道——
……在公民的政治认同与非政治认同之间有一个严格的界限。按照罗尔斯的观点来看，这一界限是由限制着民主自治的那些基本自由权利所确立的，由于这一界限，政治的领域从一开始起便优先于所有政治意志的形成（第128－129页）。
稍后的一段补充语（同上，第129页）是这样写的：
如此一来，这两种认同构成了两个领域［一个领域具有政治价值的特征、而另一个领域则具有非政治价值的特征］的参照点，一个由政治参与和政治沟通的权利所构成，另一个则受到基本自由权利的保护。在这一方面，私人领域［我愿意说非公共的领域］的宪法保护就享有优先性，而“在保障其他自由（权）的过程中，政治自由（权）的作用则……在很大程度上是工具性的。”因此，关于政治价值领域，一个前政治的自由（权）领域便被划定了界限，它是从民主自治的范围中抽演出来的。
我从前一段引文靠近最后的那个加上了着重号的短语的意义谈起。哈贝马斯说，“从一开始起”这一短语的意思是：优先于一切意志形成。假若如此，那么他所说就因其不确切而不能准确表达公平正义的意思。从背景文化中的公民观点出发，我设想过，在宪法缔约阶段，我们在于原初状态下选择了正义原则之后，便采用了一部宪法，包括它的权利典章和其他条款，并将多数人立法「的原则」限制在它如何才可能承担诸如良心自由。言论和思想自由这类基本自由的负担之内。它以这一方式限制着由立法程序所表达的大众主权。在公平正义中，这些基本自由不属于一种前政治的领域，而非政治的价值也不被看作——就像它们在某种完备性学说（诸如，理性直觉主义或自然法）中可能被看作的那样——本体论意义上的优先价值、并且由于这一原则，是优先于政治价值的。一些批评者无疑是持这样一种观点，但这是另外一个问题。它不是公平正义的一部分。这一观念允许－－但不要求——将基本自由并入到宪法之中，并作为是建立在公民长期的深思熟虑和判断之基础上的宪法权利而予以保护。这样一来，核准一部限制着多数人规则的宪法，并不需要优先于人民的意志，而且在这一方面，它也不需要表现出一种对大众主权的外在强制。在诸如批准一部宪法和制定各种修正案的民主程序中所表达的，正是人民的意志。一旦我们把四阶段顺序看作是一种代表设置中用以规范作为公民的我们之政治判断的框架，许多疑问也就烟消云散了。
正如我在《政治自由主义》第六讲的第六节中所概要谈到的那样，通过区分宪法政治与日常的政治，所有这一切都会更加清楚。我们假定，一种二元论的立宪民主的理念早在洛克那里便已确立，该理念将人民形成、批准和修正一部宪法的宪法权力与日常政治中那种通常的立法权力和执法权力区分开来，而且它也与人民之较高的法律与立法机构所制定的通常的法律区分开来（见《政治自由主义》，第231页以后）。议会的至上性被否定了。让我们说，美国宪法史上三个最具有革新精神的时期是一七八七至一七九一年的宪法缔造时期宪法重建时期、和罗斯福新政时期（在一个不同前两个时期的方面讲）。在所有这三个时期，基本的政治争论广泛展开，它们提供了三个有关选民何时确认或发动宪法修改才是可以为人民最终接受的范例。可以肯定，这些个案表明，基本权利的宪法保护并不优先于哈贝马斯所谓的意志形成。只要提一提下面这个事实就足够了：由于反联邦主义者得到了允诺，詹姆斯·麦迪逊在一七八九年六至九月间，通过国会指导了《权利法典》的制定，可假如反联邦主义者没有得到允诺，宪法就不可能获得批准。
这样说来，四阶段顺序的理论适合于下述理念，即认为，现代人的自由服从于人民的宪法意志。用这一顺序理论的术语来说，人民——说得好点儿，那些认肯公平正义的公民——正是在宪法缔约阶段作出了一种判断。我相信，哈贝马斯以为，在我的观点中，现代人的自由乃是一种自然法，因而，如同在他所解释的康德的实例中那样，它们都是外在的实质性理念，而且给人民的公共意志强加了种种限制。相反，公平正义乃是一种政治的正义观念，当然同时也是一种道德观念，它不是一种自然法学说的实例。它既不否认也不申认任何这样的观点。在我的回答中，我已经简单地从这种政治观念内部观察到，现代人的自由并不像哈贝马斯所反驳的那样，给人民的宪法意志强加这种优先的限制。
如果这一点是对的，那么，哈贝马斯就对公平的正义提不出任何反驳，而只可能否决他认为公平正义所导致的那种宪法。可我却以为，公平正义既可以确保古代人的自由，也可以确保现代人的自由。他可能猜想，由于《正义论》第四章所使用的那种阐释性理念源出于美利坚合众国的宪法，而公平正义可能给予该宪法同样的正当合理性证明，所以它必定受到同样的反驳。然而，他和我不是在争论美利坚合众国宪法的正义与否，相反，我们俩争论的是，公正正义是否允许他所关怀的大众主权并与其相一致。我已经论证，这些没有问题。而且我也可能像他那样，对我们现存的宪法，和作为一种社会合作系统的社会基本结构，提出种种反驳意见，但这些反驳意见是从（就我的情况而言）正义的两个原则中推导出来的。我仅提出三点：现存的制度在政治选举的公共资金使用方面令人悲哀地失败了，这导致了各政治党派之间的严重失衡。它容忍收入和财富的广泛分散的分配，以至严重削弱了教育和就业方面机会均等的基础，而所有这一切又削弱了经济平等和社会平等的基础。它对诸如向许多未能保险的人实施医疗保健这样重要的宪法根本问题，缺乏具体条款规定。然则，这些急迫的问题并不关涉哈贝马斯所提出的那些哲学论题，诸如原初状态的设置及其与辩谈理论的关系；正义的两个原则和四阶段顺序理论；还有古代自由与现代自由的联系。
哈贝马斯可能会认肯那些有几分类似于杰弗逊理念的理念，后者似乎一直深受这一问题的困扰。在他于一八一六年写给萨缪尔·科尔奇弗尔的信中，杰弗逊为了改革弗吉利亚州的宪法，讨论了他的理念，并设计出他的小区划分方案的基本要素，该方案将各个县划分为足够小的小区，以便全体公民在从区到县、再到更高层面的〔选举」过程中，都能够参与并发表他们对各种问题的意见。这些小区与某种预定的各级咨询机构一起，给人民提供了表达他们自己作为平等公民的意见之必要的公共空间，而在弗吉利亚的宪法和整个美国的宪法中，都缺少这一条款。我们可以回忆一下杰弗逊的这样一种理念（在其通信中也可见出这一理念），即一部宪法必须保持十九或二十年，以便每一代人都能够选择他们自己的宪法，而前辈在这方面则没有任何权利。我之所以提及杰弗逊的观点，仅仅是因为，这些观点可以阐明哈贝马斯有关在一公正社会里，重新点燃激进民主之灰烬的评论。
我也坚持认为，最恰当的宪法设计不是一个仅仅通过政治哲学的考量就能够解决的问题，它依赖于对政治制度和社会制度的范围与界限的理解，依赖于这些制度如何才能发挥有效的作用。而这些都依赖于历史，依赖于各项制度如何安排。当然，在这里，真理的概念是适用的。我将在本讲第四节的第三段回过来探讨这个问题。
第四节
自由的根基
1．对我在第三节所谈的自由问题，哈贝马斯反驳意见的第一部分，是与他对他称之为私人自律与公共自律之间的辩证关系